Whatsapp Destek Hattı: +90 (544) 697 22 22
Maalesef; Vatandaş artık çalıştığı halde gösterilmediği eski günlerinin hizmet tespiti davası açmakla uğraşmıyor. Daha fenası, vatandaş artık, çalıştığı günlerinin iptal edilmesi nedeniyle yaşadığı mağduriyet karşısında kaybettiği günlerinin tekrar çalışma günlerinin arasına yazılması için hukuk mücadelesi veriyor.
Çünkü SGK nın çalışma günleri iptalleri, emeklilik iptalleri ve maaş geri isteme işlemleri doludizgin gidiyor.
Kurumun yaptığı işlemlerdeki kısmen doğru idari işlemlerin yanında, kurunun yanında yaşın da yanması misali, gerçekten ve bilfiil çalışmış olan kişilerin de günlerinin iptal edilmesi büyük mağduriyetler yaşatmakta. Hatta masabaşı denetleme raporları da bu mağduriyetleri artırıyor.
Öyle ki, idarenin (SGK’nın) yaptığı işlemlerin neredeyse BEN YAPTIM OLDU şeklindeki işlemleri ve topyekün suçlayıcı bir mantıkla zamanında yapmadığı veya yapamadığı idari denetimin acısının yıllar sonra çalışanlardan çıkartılması bırakın idari işlemin hukuka uygunluğunu, neredeyse Anayasaya aykırılıklar teşkil eder hale gelmiş durumda.
GERÇEKTEN İPTAL EDİLEN GÜNLERİN BULUNDUĞU İŞYERİNDE BİLFİİL ÇALIŞANLARIN DURUMU
Aslına bakılırsa, gün iptalleri gibi olumsuz bir durumla karşılaşan kişiler arasında olumsuzluk içindeki en iyi durumda bulunan kişiler, bu kişiler. Çünkü çalıştığı firma ile iptal edilen günlerin gösterildiği firma aynı firma.
Başka ne olabilir derseniz o da şu ki, kişinin çalıştığı firma ile sigorta günlerinin gösterildiği firmanın başka başka firmalar olması ve çalışan kişinin bilgisizliği veya tecrübesizliği neticesinde bu durumun ya farkına varmaması ya da “sigortam gösterilsin de nerde gösterilirse gösterilsin” şeklindeki yanlış bir düşüncenin varlığı.
Bilfiil aynı işyerinde çalışan kişinin hizmet tespit davaları hakkında daha önceki yazımızda birtakım hukuki ve cezai sorumluluklardan bahsetmiştik. Aynı konulardan tekrar bahsetme gereği duymuyoruz. Sitedeki diğer makalemizi okuyabilirsiniz.
İşte bu kişilerin durumu nispeten daha zor. Çünkü hem çalıştığını ispat etmek zorunda, hem de çalıştığı işvereninin kendi sigortasını aynı dönemde başka bir işverenin yanında gösterildiğini ispat etmek zorunda.
Ticaret hayatında bunun birçok örneğini görmüş olmakla birlikte genelde birden fazla işyerine sahip kişilerin farklı işletmelerinde sigortalı gösterilme durumu ile işverenleri tamamen farklı olan ama bir şekilde illiyet bağı veya organik bağı bulunan işyerlerinden birinde çalışıp diğerinde sigortalı gösterilme durumu ile karşılaşılmaktadır.
İşverenleri aynı olan işletmelerde işverenin aynı olması olası davalarda durumu kolaylaştırabilir.
Ancak İŞVERENLERİN TAMAMEN FARKLI OLMASI DURUMU EĞER CEZA ZAMANAŞIMI GEÇİLMEMİŞ İSE KESİNLİKLE CEZA DAVASINI GEREKTİREN BİR OLGUYU GÖSTERMEKTEDİR.
Çünkü ya sigorta gösterilen işletme ya da gösteren işletme suç işlemektedir. (Uygulamada her ikisinin de yanında genelde ortak mali müşavirlerinin de bu suça ortak olduğu sıklıkla görülmektedir.)
BİR İŞYERİNDE ÇALIŞIP BAŞKA BİR İŞYERİNDE SİGORTASI GÖSTERİLEN KİŞİLERİN DURUMU
Öncelikle konusunda uzman bir avukat ile süreci yürütmenizi ısrarla tavsiye ederiz. Çünkü konu çok incelikli.
Başka bir işyerinde sigortanız gösterildiğini bilmeden yıllar geçmiş ise VE GÜNLERİNİZ İPTAL EDİLMİŞ İSE konunun tarafları hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmanızı tavsiye ederiz.
TCK 158’ de nitelikli dolandırıcıılık suçunun ceza zamanaşımı 15 yıl olarak belirlenmiştir. Doğaldır ki, AĞIR CEZA mahkemesinin görev alanındadır.
Bu ceza davasının hükümleri hukuk davasının sonucunu da etkileyecektir. Ceza ve hukuk davalarının birbirlerinin sonucunu etkileme kıstasları ile ilgili detaylı konulara burada konuyu dağıtmamak adına girmiyoruz. Ancak bu ceza davasının bir tarafının da kamu olduğunu unutmamalıyız. Çünkü hileli işlem ile dolandırılan taraflar, kamu kurumu ve “siz” olmaktasınız.
Hukuk davasının konusu ise İŞ MAHKEMESİNDE GÖRÜLECEK HİZMET TESPİT DAVASIdır.
Burada davanın kime karşı açılacağı sorunu karşımıza çıkmakta.
Dava, sizi sigorta gösteren ASLINDA FİİLEN ÇALIŞMADIĞINIZ işletmeye/şirkete karşı ve AYNI ZAMANDA SİZİ SİGORTA GÖSTERMEYEN ANCAK BİLFİİL SİGORTA GÖSTERİLDİĞİNİZ DÖNEMDE ÇALIŞTIĞINIZ İŞVERENE KARŞI açılacaktır. Bilfiil çalıştığınız kişiyi eğer hatırlamıyorsanız, burada yapmanız gereken sigorta gösterildiğiniz firmaya dava açıp, dava içinde müzekkereler ve ifadeler neticesinde ortaya çıkartmaya çalışacağınız gerçek işvereninini belirleyip o kişiye karşı da dava açmak ve davaları birleştirmektir. Veya DAVA ARKADAŞLIĞI ile aynı davada davaya dahil edilmesini sağlayabilirsiniz.
Bununla ilgili Yargıtay “önemli olan kişinin çalışmasıdır ve gerçek işvereninin tespitinin yapılması gerekir” şeklinde kararlar vermektedir. Buna yargıtay kararlarında EYLEMLİ ÇALIŞILAN İŞVEREN tanımı kullanılmaktadır.
“Davalıya ait işyerine ilişkin olarak, esnaf odası kaydı, gayrisıhhi müessese kaydı, karakol kaydı, vs. getirtilerek incelenmelidir. Yine SSK sicil dosyası getirtilip, tüm dosya kapsamına göre bir değerlendirme yapılarak belirlenecek çalışma olgusuna göre karar verilmesi gerekir. Davacının davalının nezdinde çalıştığını iddia ettiği süreye ilişkin olarak, başka işveren ilişkin sigorta kaydı gözükmektedir. Dairemiz ilkesel olarak eylemli çalışılan işvereni esas almaktadır. Başka bir anlatımla sigorta kayıtlarının muvazaalı olarak başka işveren üzerinde gösterilmesi gerçek işverenin durumunu ortadan kaldırmaz.” (YARGITAY 9.HUKUK DAİRESİ 14.10.2010, 2008/35416 E., 2010/29106 K.)
Sigorta gösterilen firma ile fiilen çalışılan firma arasında dava arkadaşlığı bulunmakta olup, her iki taraf da kamu kurumlarını yanıltmış ve hem kamuyu hem de sizi zarara uğratmış konumdadır.
Bu kişiler arasındaki organik bağ, ticaret sicilden, ticaret odasından, vergi dairesinden istenecek vergi beyannamelerinden, keşif ve tanık beyanlarından ve bilcümle diğer delillerden ortaya çıkacaktır.
“Dava konusu döneme işe giriş bildirgeleri verildiğinden, işyeri devri ya da davalı şirket ile dava dışı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığının ticaret sicili ve vergi kayıtları araştırılarak belirlenmesi gerekir.” (YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ 15.01.2013, 2012/24374 E. VE 2013/100 K.)
ÇALIŞILAN ZAMANI TAKİP EDEN YILDAN İTİBAREN 10 YILDAN FAZLA ZAMAN GEÇTİKTEN SONRA GÜNLERİN İPTAL EDİLMESİ (VEYA EMEKLİLİĞİN İPTAL EDİLMESİ)
En büyük sorun da bu noktada çıkıyor.
Kişi belki de 10 yıldır emekli maaşı almakta iken bir gün bakıyor ki emekliliği iptal edildiği gibi aldığı tüm maaşları da geri isteniyor. Yani burada neredeyse gün iptaline rahmet okutacak cinsten bir idari işlem mevcut oluyor.
5510 Sayılı yasanın 86.maddesinin 2.paragrafında,
"İşveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yıl başından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflâs idaresi memurları ise görevleri süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorundadır" demektedir.
Görüldüğü gibi, kamu idareleri 30 yıl belge saklamakla mükellef olduğu halde, mükelleflere bu süre 10 yıl olarak sınırlandırılmıştır.
O halde kişinin kendisini 10 yıldan fazla zaman geçtikten sonra savunması DELİL VE BELGELERİN SAKLANMA ZORUNLULUĞU KALMADIĞINDAN VE KUVVETLE MUHTEMEL İMHA EDİLDİĞİNDEN DOLAYI oldukça zorlaşıyor. Hatta imkansızlaşıyor.
Oysa kurum, kendi lehine olan tüm delilleri dava dosyasına sunabilecek hale geliyor. Çünkü kurum belgeleri 30 yıl saklamakla mükelleftir.
Burada Anayasanın silahların eşitliği ilkesi ve savunma hakkının kutsallığı ilkesini zedelenip zedelenmediği hususu ortaya çıkıyor.
Kanaatimizce;
Özel ve tüzel kişilerin 86.maddede belirtilen 10 yıllık evrak saklama zorunluluğunun olduğu gerçeğinden hareketle, idare 10 yıl geçtikten sonra gün iptali yapar ise, kişiye kendisini savunma hakkı vermemiş ve tüm evraklar ve belgeler iptal-imha edildikten sonra sigortalılık günlerini iptal ettiği için anayasal hakkı elinden alınmış olmaktadır.
Dolayısıyla, 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan bu işlemin vatandaşı idarenin iş ve işlemlerine karşı kendisini savunmasız bıraktığı gerçeğini ortaya çıkartmaktadır.
Anayasamızın en temel haklarından birisi SAVUNMA HAKKIdır.
Savunma hakkı kısıtlanmış ve elindeki delil niteliğindeki tüm resmi belgeler, kanuni saklama süresi dolduktan sonra imha edildiği için ve bu idari işlemlerin bu kadar sürüncemede kalmasının sebebinin de tamamen İDARENİN KUSURLU HİZMETİNDEN KAYNAKLI olması sebebiyle yapılan bu iptal işlemlerinin KİŞİNİN SAVUNMA HAKKINI KISITLAMASI SEBEBİYLE ANAYASA'YA VE 5510 SAYILI KANUNDAN KAYNAKLI OLARAK RESMİ EVRAKLARI SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ OLAN 10 YILLIK ZAMANAŞIMINA AYKIRI OLMASI SEBEBİYLE ZAMANAŞIMINDAN İDARİ İŞLEMİN İPTALİNİ GEREKTİRDİĞİNİ DÜŞÜNMEKTEYİZ.
O HALDE, SADECE HİZMET TESPİT DAVASI DEĞİL, AYNI ZAMANDA 10 YILDAN FAZLA SÜRE GEÇTİKTEN SONRA İPTAL EDİLEN GÜNLERİN YAPILDIĞI İDARİ İŞLEMİN DE İDARE MAHKEMESİNDE İPTAL EDİLMESİNİ TALEP ETME HAKKI OLDUĞUNU DÜŞÜNMEKTEYİZ.
Anayasamızın 40.maddesine göre “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmüyle ve 125’inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükümleriyle; idarenin mali sorumluluğunun varlığını bireyler nezdinde güvence altına almıştır.
Kendi denetim yükümlülüğünü uzun yıllar yerine getirmeyen idarenin 10 yıllık süre geçtikten sonra sigorta günlerini iptal etmesi ve veya emeklilik haklarını elinden alması, idarenin kusurundan kaynaklı hukuki işlemin tesisi anlamına gelmektedir.
O halde İDARENİN KUSURLU HİZMETİNİN doğurduğu bu tip hukuki işlemlerde, hukuki işlemin geç tesis edilmesi nedeniyle kişilerin uğradığı zararın da Anayasanın 40.maddesi ve 125.maddesi gereğince SGK dan talep edilebilmesi gerekmektedir.
Kişilerin uğradığı zararın kapsamının da, idarenin haksız yere geciktirdiği iş ve işlemler nedeniyle uğranılan zararlar olup, hastane masraflarını (tümünü) ve ayrıca geri istenen emeklilik bedelinin faizlerini ve ferilerini kapsadığını belirtebiliriz.
EMEKLİ MAAŞLARININ GERİ İSTENMESİNDE SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME KONUSU
Burada irdelenmesi gereken bir husus da idarenin iptal ettiği emekli maaşlarının ve hastane masraflarının geri istenmesine yönelik borçlar kanununun sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağıdır.
Yine kanaatimizce bir tarafı sebepsiz yere zenginleştirici diğer tarafı ise fakirleştirici bir durum olan haksız yere ödenen emekli maaşı, GERÇEKTEN HAKSIZ YERE ÖDENMİŞ OLSA DAHİ 10 YILLIK ZAMANAŞIMI SÜRESİNDE TALEP EDİLMEDİĞİ TAKDİRDE SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME TALEP ZAMANAŞIMINA UĞRADIĞI İÇİN KAMU TARAFINDAN DA TALEP EDİLEMEZ HALE GELDİĞİNİ, ANCAK SON 10 YILIN VEYA İDARE TARAFINDAN ÖĞRENİLDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN (BURADA MÜFETTİŞ RAPORUNUN DÜZENLENDİĞİ TARİHE DİKKAT ÇEKERİZ) 2 YIL GEÇTİĞİ HALDE İSTENDİĞİ ZAMAN, VATANDAŞLARIN AÇACAKLARI DAVALARDA SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ZAMANAŞIMI DEFİNİ DE DİKKATE ALMALARINI ÖNEMLE BELİRTİRİZ.
Ancak çok incelikli ve derinliği olan bir konu olması sebebiyle bir avukat yardımıyla sürecin yürütülmesi, mağdurların oldukça faydasına olacaktır.
“Sahte sigortalı” diye mağdur edilen emekçiler ve çözüm yolları isimli makalemizi okumanızı da tavsiye ederiz.
https://cengizserttas.av.tr/makaleler/54
Cengiz SERTTAŞ
Avukat-Arabulucu
Adli Muhasebe Bilim Uzmanı
